誰是創新植物的保護者？品種權與專利權之新穎性認定關鍵差異

在這個創新驅動的世界裡，智慧財產權是保護創新成果的重要手段，品種權與專利權成為兩個關鍵的類型，各自保護著不同領域的創新。「新穎性」是兩者共同的要求，然而對於「新穎性」的要求卻有顯著的差異。本文將分別探討品種權與專利權在新穎性要求上的區別。

一、 品種權之新穎性要求 
        受種苗法保護的品種必須具備新穎性、可區別性、一致性、穩定性及一適當品種名稱。
        品種權之新穎性，指一品種在申請日之前，經品種申請權人自行或同意銷售或推廣其種苗或收穫材料，在國內未超過一年；在國外，木本或多年生藤本植物未超過六年，其他物種未超過四年者。
        植物生長有其週期，當植物於市場上銷售或展示時，實務上會根據植物生長周期「回推」其栽種的時點，而栽種的當時品種申請權人「很可能」已經自行或同意銷售或推廣其種苗或收穫材料。以植物聖誕紅為例，聖誕紅通常於聖誕節前後（11月底至1月初）販售，紅綠葉子深受消費者喜愛，根據其生長習性，通常於3至5月間以「扦插」的方式進行繁殖，倘若新品種之聖誕紅於12月份國內銷售，而品種權申請人於隔年10月提出申請，看似在國內銷售未超過一年，實則不然，根據生長週期回推，其於3月已進行繁殖（可被解讀為銷售種苗），進而喪失新穎性，無法取得品種權。
        品種申請權人若有銷售或推廣之行為，則必須在指定期間內申請品種權之保護，否則將喪失新穎性。雖然種苗法對「銷售」及「推廣」已有定義，「銷售」指以一定價格出售或實物交換之行為，「推廣」指將種苗介紹、供應他人採用之行為，但實務上何謂銷售?何謂推廣?因為嚴重影響對新穎性的判斷，往往是爭點所在。

二、 專利權之新穎性要求 
        受專利法保護的技術或產品必須具有產業利用性、新穎性及進步性／創作性。
        專利法之新穎性，必須在申請日前無已見於刊物、已公開實施或已為公眾所知悉之情事。換句話說，申請專利之發明未構成先前技術的一部分時，稱該發明具新穎性，而先前技術涵蓋申請前所有能為公眾得知（available to the public）之資訊，並不限於世界上任何地方、任何語言或任何形式所呈現。
       舉例1，目前市場上已販售有一把具有腳架、坐墊及椅背的椅子，則此把椅子就屬於先前技術，倘若有申請人將一把具有腳架及坐墊的椅子（未有椅背）提出專利申請，那麼此專利申請案就會因為「申請專利之發明構成先前技術的一部分」而喪失新穎性，進而無法取得專利權。
        舉例2，承上例，倘若有申請人將「先前技術之整把椅子」提出專利申請，那麼此專利申請案就會因為「申請專利之發明構成先前技術的一部分（當然含全部）」而喪失新穎性，進而無法取得專利權。

三、 品種權與專利權對新穎性要求之異同
        品種權因植物種類不同而有不同的新穎性要求，實務上不太可能將一新品種同時栽種於多個國家，並同時申請多國的品種權，而是當該新品種於A國栽種順利，且性狀穩定後才有可能到B國栽種並申請品種權，因此在國外木本或多年生藤本植物未超過6年，其他物種未超過4年者，在我國申請品種權時仍不致喪失新穎性。
       專利權也有類似的狀況，實務上不太可能將一技術同時申請多國專利，因其文件之準備相當耗時，而是將一新技術先於A國提出專利申請，再於12個月內於B、C等國申請專利並同時主張國際優先權（right of foreign priority），進而讓B、C國專利申請案之專利要件審查基準日為A國之申請日，而不致喪失新穎性。
       植物成長需要一段時日，因此在判斷新品種「何時」開始進行銷售往往有其爭議，究竟是該新品種於「市場上販售／展示時」，而是該新品種「開始栽種／繁殖時」，往往是爭點所在。
       美國專利法也有類似的概念就是「銷售阻卻（on sale bar）」，銷售將導致新產品於申請專利時喪失新穎性，然而銷售日指的是新產品「市場上販售時」還是與「銷售夥伴簽立銷售合約時」呢?往往也是爭點所在。

延伸問題
Q: 透過代理商提供免費種苗給我國農民「試驗種植」，根據我國種苗法算是銷售或推廣之行為嗎?